律師詳解：美國如何編制“負(fù)面清單”
在美國經(jīng)驗(yàn)中，負(fù)面清單起源于美國的雙邊投資協(xié)定，目前美國已經(jīng)與40多個(gè)國家和地區(qū)簽訂了以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)的雙邊投資協(xié)定（BIT）。在美國與其他國家和地區(qū)簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定也往往包括了負(fù)面清單內(nèi)容，例如2012年生效的美國-韓國自由貿(mào)易協(xié)定。
“從美國與其他國家和地區(qū)簽訂的國際貿(mào)易協(xié)議來看，這些協(xié)議中的自由貿(mào)易協(xié)議（FTA）和雙邊投資協(xié)定（BIT）對于外國投資管理都基本采用了負(fù)面清單模式，即除了在協(xié)議附件列出的行業(yè)以外，協(xié)議雙方國家承諾向外國投資開放所有行業(yè)。”美國眾達(dá)律師事務(wù)所合伙人柯敏圣（Mason Cargill）對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者表示。
在他看來，除非特別冗長，否則負(fù)面清單比正面清單更具優(yōu)勢。因?yàn)榕c正面清單相比，負(fù)面清單通常將更多產(chǎn)業(yè)置于外商投資的開放領(lǐng)域。因?yàn)檎赡軟]辦法想到所有需要限制外商投資的領(lǐng)域，而負(fù)面清單僅僅列舉了政府官員可以想到的需要限制外商投資的產(chǎn)業(yè)。
據(jù)柯敏圣介紹，根據(jù)這些互惠協(xié)議的正文，美國對本國所有行業(yè)做出各種形式的開放，包括向?qū)Ψ絿耐顿Y者賦予了國民待遇和最惠國待遇；承諾不向?qū)Ψ絿顿Y者施加某些出于地方保護(hù)主義的業(yè)績方面的要求；承諾不要求對方國投資者在美國投資的企業(yè)必須任命具有特定國籍的人作為高級管理人員。
但是在這些協(xié)議的附件中，美國和對方國均以負(fù)面清單的方式列出了不適用上述待遇或承諾的保留行業(yè)?！霸撠?fù)面清單的主要內(nèi)容包括行業(yè)、不適用的具體協(xié)議條款、針對本行業(yè)監(jiān)管的本國法規(guī)名稱和具體內(nèi)容以及執(zhí)行的政府層級?！笨旅羰フf。
清單內(nèi)容
美國的負(fù)面清單最早始于二戰(zhàn)后簽訂的友好通商航海條約。北京中倫律師事務(wù)所合伙人任清對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道表示，友好通商航海條約中包含了負(fù)面清單原則的萌芽，這些條約確定要給予外資國民待遇，只是對于某些行業(yè)要有所限制。
他舉例說，在美國與日本于1953年簽訂的友好通商航海條約第7條規(guī)定，締約方應(yīng)當(dāng)給予另一方的國民或企業(yè)國民待遇，以在其境內(nèi)從事商貿(mào)、工業(yè)、金融和其他商業(yè)活動(dòng)，但公用事業(yè)、造船、空運(yùn)、水運(yùn)、銀行等行業(yè)除外，這些例外便可以被視為國民待遇義務(wù)的負(fù)面清單。
但負(fù)面清單的真正成型是在美國上世紀(jì)80年代以后與若干國家簽訂的雙邊投資條約中，例如1982年簽訂的美國-埃及雙邊投資條約?！斑@些協(xié)定以附件的形式專門把例外行業(yè)列舉出來，形成了負(fù)面清單模式；而在友好通商航海條約中，關(guān)于負(fù)面清單的表述仍是以正文形式出現(xiàn)在條約里的某一條款中?！比吻逭f。
對美國雙邊投資條約締約實(shí)踐產(chǎn)生最大影響的是于1992年簽訂、1994年生效的北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）。不過即使是在這份被視為負(fù)面清單模式最典型代表的協(xié)定里，也并沒有出現(xiàn)“負(fù)面清單”這四個(gè)字眼。負(fù)面清單所指向的內(nèi)容在這些協(xié)定是通常以“不符措施”（non-conforming measures）的形式出現(xiàn)?！懊绹髞淼腂IT延續(xù)了北美自由貿(mào)易協(xié)定的結(jié)構(gòu)，但實(shí)際上在條約里無論是正文還是附件，并沒有直接使用‘負(fù)面清單’這個(gè)詞，用的是‘不符措施’。將這些不符措施匯總之后的形式在習(xí)慣上被稱為負(fù)面清單?！比吻逭f。
在北美自由貿(mào)易協(xié)定里出現(xiàn)了兩類負(fù)面清單，分別是措施列表和行業(yè)列表，前者列舉了現(xiàn)存不符措施，后者則是列舉保留將來采取不符措施權(quán)利的行業(yè)。
據(jù)任清介紹，負(fù)面清單的措施列表和行業(yè)列表所對應(yīng)的正面義務(wù)一般包括國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求及高管人員這四項(xiàng)內(nèi)容。在行業(yè)列表方面，如果從縱向的發(fā)展過程來看，從友好通商航海條約到上世紀(jì)90年代的北美自由貿(mào)易協(xié)定，再到最近美國與盧旺達(dá)生效的雙邊投資條約，美國的行業(yè)列表有一些微調(diào)。
但在2005年之后，美國與其他國家簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定和雙邊投資條約在行業(yè)列表上并沒有太大的區(qū)別，比如美國與盧旺達(dá)簽訂的雙邊投資條約和美國與和韓國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定在行業(yè)的負(fù)面清單上基本大同小異。
以2012年生效的美國與盧旺達(dá)簽訂的雙邊投資協(xié)定為例，它的負(fù)面清單一共包括三個(gè)附件，除了措施列表和行業(yè)列表之外，美方還將金融服務(wù)單獨(dú)作為一個(gè)附件內(nèi)容。附件一是關(guān)于措施列表，美國一共列出了9項(xiàng)，其中8項(xiàng)針對的是美國中央政府的舉措，剩余一項(xiàng)則是針對美國地方各州的一攬子豁免。
在附件二行業(yè)清單中，美國方面一共列出了6個(gè)行業(yè)，分別為通訊、有線電視、社會(huì)服務(wù)、運(yùn)輸、與少數(shù)族群相關(guān)的產(chǎn)業(yè)等。在最惠國待遇方面，航空、漁業(yè)、海事、電信這四個(gè)行業(yè)都不適用。在附件三關(guān)于金融服務(wù)的內(nèi)容，美國提出了13條不符措施，以及對地方的一攬子豁免。
據(jù)任清介紹，美國迄今與46個(gè)國家締結(jié)的雙邊投資條約、與20個(gè)國家簽訂的包含投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定，幾乎都采用了負(fù)面清單模式。這些條約和協(xié)定的締約另一方來自不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的國家，其中既包括加拿大、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家，也有韓國、新加坡等新興工業(yè)化國家，也有俄羅斯、波蘭、保加利亞、捷克等轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家，以及智利、剛果、盧旺達(dá)、蒙古、孟加拉國等發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家。
相關(guān)法律
負(fù)面清單通常出現(xiàn)在國際投資協(xié)定的附件中，而非各國在國內(nèi)頒布的法律?！熬痛硕?，負(fù)面清單是國際法而非國內(nèi)法的概念。”任清說。負(fù)面清單內(nèi)容一旦確定，就成為一種國際義務(wù)，不能違反，若想修改則需要經(jīng)過締約雙方的協(xié)商。
但在負(fù)面清單成為國際義務(wù)之前，當(dāng)締約雙方在確定負(fù)面清單內(nèi)容時(shí)，各國國內(nèi)的法律法規(guī)將發(fā)揮參照作用。美國眾達(dá)律師事務(wù)所合伙人柯敏圣表示，美國政府出臺(tái)多種政策及法規(guī)并與世界多個(gè)國家和地區(qū)簽訂國際協(xié)議，旨在吸引外國投資并保護(hù)外國投資者的利益。從美國政策與法律層面來看， 除了對一些敏感行業(yè)的投資之外，外國公司或個(gè)人在美國投資任何行業(yè)領(lǐng)域一般并無任何審批的要求。
“美國政府并未出臺(tái)一份統(tǒng)一的負(fù)面清單列明所有對于外國投資有限制的行業(yè)。對于被限制的行業(yè)以及限制的方式散見于美國聯(lián)邦法律和個(gè)別州的法律?！彼f。
雖然美國對外國投資大多持開放態(tài)度，但德勤發(fā)布的《美國對外國直接投資的監(jiān)管體系》顯示，美國在某些行業(yè)對外國投資進(jìn)行限制。例如，瓊斯法案（1936）、聯(lián)邦能源法（1935）、電信法（1934）分別禁止或限制外商投資沿海及內(nèi)河航運(yùn)業(yè)、運(yùn)營或維護(hù)公共發(fā)電和輸電設(shè)施、收購廣播電視及無線電公司等等。此外，美國還通過反托拉斯法和反托拉斯改進(jìn)法增加了大型跨國并購交易的難度。
據(jù)柯敏圣介紹，美國聯(lián)邦法律對外國投資有明確限制的行業(yè)包括海運(yùn)業(yè)、捕魚業(yè)、核電業(yè)、廣播通信業(yè)和國內(nèi)航空運(yùn)輸業(yè)等。個(gè)別州的法律限制外國實(shí)體對農(nóng)業(yè)用地的投資。這些限制主要包括對外資所有權(quán)的限制和信息披露的要求。例如，外國公司如果投資美國銀行超過25%的股權(quán)或控股股權(quán)，該外國公司需要得到美國政府的事先審批。另外，如果外國公司收購200英畝以上美國土地，無論該收購的對價(jià)如何，它均須向當(dāng)?shù)卣M(jìn)行匯報(bào)。
“除此之外，美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）有權(quán)按照《外國投資和國家安全法》對任何外國投資交易進(jìn)行審核。根據(jù)CFIUS的建議，美國總統(tǒng)可以以潛在國家安全相關(guān)影響為由阻止或撤銷某項(xiàng)交易?！笨旅羰フf。
在針對外商投資的國家安全問題上，美國的外國投資安全審查制度主要由1988年的《?？松鹆_里奧修正案》、1992年《拜德修正案》和2007年《外國投資和國家安全法》法案組成。
“雖然對于CFIUS對關(guān)注的行業(yè)沒有以清單形式具體列舉，但是如果投資人是國有企業(yè)或目標(biāo)公司屬于國防相關(guān)行業(yè)或是高科技行業(yè)，被要求接受審核的可能性會(huì)非常高。” 柯敏圣說。
2014-01-02
