律師詳解：美國(guó)如何編制“負(fù)面清單”
在美國(guó)經(jīng)驗(yàn)中，負(fù)面清單起源于美國(guó)的雙邊投資協(xié)定，目前美國(guó)已經(jīng)與40多個(gè)國(guó)家和地區(qū)簽訂了以準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)的雙邊投資協(xié)定（BIT）。在美國(guó)與其他國(guó)家和地區(qū)簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定也往往包括了負(fù)面清單內(nèi)容，例如2012年生效的美國(guó)-韓國(guó)自由貿(mào)易協(xié)定。
“從美國(guó)與其他國(guó)家和地區(qū)簽訂的國(guó)際貿(mào)易協(xié)議來(lái)看，這些協(xié)議中的自由貿(mào)易協(xié)議（FTA）和雙邊投資協(xié)定（BIT）對(duì)于外國(guó)投資管理都基本采用了負(fù)面清單模式，即除了在協(xié)議附件列出的行業(yè)以外，協(xié)議雙方國(guó)家承諾向外國(guó)投資開(kāi)放所有行業(yè)?！泵绹?guó)眾達(dá)律師事務(wù)所合伙人柯敏圣（Mason Cargill）對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者表示。
在他看來(lái)，除非特別冗長(zhǎng)，否則負(fù)面清單比正面清單更具優(yōu)勢(shì)。因?yàn)榕c正面清單相比，負(fù)面清單通常將更多產(chǎn)業(yè)置于外商投資的開(kāi)放領(lǐng)域。因?yàn)檎赡軟](méi)辦法想到所有需要限制外商投資的領(lǐng)域，而負(fù)面清單僅僅列舉了政府官員可以想到的需要限制外商投資的產(chǎn)業(yè)。
據(jù)柯敏圣介紹，根據(jù)這些互惠協(xié)議的正文，美國(guó)對(duì)本國(guó)所有行業(yè)做出各種形式的開(kāi)放，包括向?qū)Ψ絿?guó)的投資者賦予了國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇；承諾不向?qū)Ψ絿?guó)投資者施加某些出于地方保護(hù)主義的業(yè)績(jī)方面的要求；承諾不要求對(duì)方國(guó)投資者在美國(guó)投資的企業(yè)必須任命具有特定國(guó)籍的人作為高級(jí)管理人員。
但是在這些協(xié)議的附件中，美國(guó)和對(duì)方國(guó)均以負(fù)面清單的方式列出了不適用上述待遇或承諾的保留行業(yè)?！霸撠?fù)面清單的主要內(nèi)容包括行業(yè)、不適用的具體協(xié)議條款、針對(duì)本行業(yè)監(jiān)管的本國(guó)法規(guī)名稱(chēng)和具體內(nèi)容以及執(zhí)行的政府層級(jí)?！笨旅羰フf(shuō)。
清單內(nèi)容
美國(guó)的負(fù)面清單最早始于二戰(zhàn)后簽訂的友好通商航海條約。北京中倫律師事務(wù)所合伙人任清對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道表示，友好通商航海條約中包含了負(fù)面清單原則的萌芽，這些條約確定要給予外資國(guó)民待遇，只是對(duì)于某些行業(yè)要有所限制。
他舉例說(shuō)，在美國(guó)與日本于1953年簽訂的友好通商航海條約第7條規(guī)定，締約方應(yīng)當(dāng)給予另一方的國(guó)民或企業(yè)國(guó)民待遇，以在其境內(nèi)從事商貿(mào)、工業(yè)、金融和其他商業(yè)活動(dòng)，但公用事業(yè)、造船、空運(yùn)、水運(yùn)、銀行等行業(yè)除外，這些例外便可以被視為國(guó)民待遇義務(wù)的負(fù)面清單。
但負(fù)面清單的真正成型是在美國(guó)上世紀(jì)80年代以后與若干國(guó)家簽訂的雙邊投資條約中，例如1982年簽訂的美國(guó)-埃及雙邊投資條約?！斑@些協(xié)定以附件的形式專(zhuān)門(mén)把例外行業(yè)列舉出來(lái)，形成了負(fù)面清單模式；而在友好通商航海條約中，關(guān)于負(fù)面清單的表述仍是以正文形式出現(xiàn)在條約里的某一條款中。”任清說(shuō)。
對(duì)美國(guó)雙邊投資條約締約實(shí)踐產(chǎn)生最大影響的是于1992年簽訂、1994年生效的北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）。不過(guò)即使是在這份被視為負(fù)面清單模式最典型代表的協(xié)定里，也并沒(méi)有出現(xiàn)“負(fù)面清單”這四個(gè)字眼。負(fù)面清單所指向的內(nèi)容在這些協(xié)定是通常以“不符措施”（non-conforming measures）的形式出現(xiàn)?！懊绹?guó)后來(lái)的BIT延續(xù)了北美自由貿(mào)易協(xié)定的結(jié)構(gòu)，但實(shí)際上在條約里無(wú)論是正文還是附件，并沒(méi)有直接使用‘負(fù)面清單’這個(gè)詞，用的是‘不符措施’。將這些不符措施匯總之后的形式在習(xí)慣上被稱(chēng)為負(fù)面清單?！比吻逭f(shuō)。
在北美自由貿(mào)易協(xié)定里出現(xiàn)了兩類(lèi)負(fù)面清單，分別是措施列表和行業(yè)列表，前者列舉了現(xiàn)存不符措施，后者則是列舉保留將來(lái)采取不符措施權(quán)利的行業(yè)。
據(jù)任清介紹，負(fù)面清單的措施列表和行業(yè)列表所對(duì)應(yīng)的正面義務(wù)一般包括國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇、業(yè)績(jī)要求及高管人員這四項(xiàng)內(nèi)容。在行業(yè)列表方面，如果從縱向的發(fā)展過(guò)程來(lái)看，從友好通商航海條約到上世紀(jì)90年代的北美自由貿(mào)易協(xié)定，再到最近美國(guó)與盧旺達(dá)生效的雙邊投資條約，美國(guó)的行業(yè)列表有一些微調(diào)。
但在2005年之后，美國(guó)與其他國(guó)家簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定和雙邊投資條約在行業(yè)列表上并沒(méi)有太大的區(qū)別，比如美國(guó)與盧旺達(dá)簽訂的雙邊投資條約和美國(guó)與和韓國(guó)簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定在行業(yè)的負(fù)面清單上基本大同小異。
以2012年生效的美國(guó)與盧旺達(dá)簽訂的雙邊投資協(xié)定為例，它的負(fù)面清單一共包括三個(gè)附件，除了措施列表和行業(yè)列表之外，美方還將金融服務(wù)單獨(dú)作為一個(gè)附件內(nèi)容。附件一是關(guān)于措施列表，美國(guó)一共列出了9項(xiàng)，其中8項(xiàng)針對(duì)的是美國(guó)中央政府的舉措，剩余一項(xiàng)則是針對(duì)美國(guó)地方各州的一攬子豁免。
在附件二行業(yè)清單中，美國(guó)方面一共列出了6個(gè)行業(yè)，分別為通訊、有線電視、社會(huì)服務(wù)、運(yùn)輸、與少數(shù)族群相關(guān)的產(chǎn)業(yè)等。在最惠國(guó)待遇方面，航空、漁業(yè)、海事、電信這四個(gè)行業(yè)都不適用。在附件三關(guān)于金融服務(wù)的內(nèi)容，美國(guó)提出了13條不符措施，以及對(duì)地方的一攬子豁免。
據(jù)任清介紹，美國(guó)迄今與46個(gè)國(guó)家締結(jié)的雙邊投資條約、與20個(gè)國(guó)家簽訂的包含投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定，幾乎都采用了負(fù)面清單模式。這些條約和協(xié)定的締約另一方來(lái)自不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的國(guó)家，其中既包括加拿大、澳大利亞等發(fā)達(dá)國(guó)家，也有韓國(guó)、新加坡等新興工業(yè)化國(guó)家，也有俄羅斯、波蘭、保加利亞、捷克等轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國(guó)家，以及智利、剛果、盧旺達(dá)、蒙古、孟加拉國(guó)等發(fā)展中國(guó)家和最不發(fā)達(dá)國(guó)家。
相關(guān)法律
負(fù)面清單通常出現(xiàn)在國(guó)際投資協(xié)定的附件中，而非各國(guó)在國(guó)內(nèi)頒布的法律?！熬痛硕?，負(fù)面清單是國(guó)際法而非國(guó)內(nèi)法的概念。”任清說(shuō)。負(fù)面清單內(nèi)容一旦確定，就成為一種國(guó)際義務(wù)，不能違反，若想修改則需要經(jīng)過(guò)締約雙方的協(xié)商。
但在負(fù)面清單成為國(guó)際義務(wù)之前，當(dāng)締約雙方在確定負(fù)面清單內(nèi)容時(shí)，各國(guó)國(guó)內(nèi)的法律法規(guī)將發(fā)揮參照作用。美國(guó)眾達(dá)律師事務(wù)所合伙人柯敏圣表示，美國(guó)政府出臺(tái)多種政策及法規(guī)并與世界多個(gè)國(guó)家和地區(qū)簽訂國(guó)際協(xié)議，旨在吸引外國(guó)投資并保護(hù)外國(guó)投資者的利益。從美國(guó)政策與法律層面來(lái)看， 除了對(duì)一些敏感行業(yè)的投資之外，外國(guó)公司或個(gè)人在美國(guó)投資任何行業(yè)領(lǐng)域一般并無(wú)任何審批的要求。
“美國(guó)政府并未出臺(tái)一份統(tǒng)一的負(fù)面清單列明所有對(duì)于外國(guó)投資有限制的行業(yè)。對(duì)于被限制的行業(yè)以及限制的方式散見(jiàn)于美國(guó)聯(lián)邦法律和個(gè)別州的法律?！彼f(shuō)。
雖然美國(guó)對(duì)外國(guó)投資大多持開(kāi)放態(tài)度，但德勤發(fā)布的《美國(guó)對(duì)外國(guó)直接投資的監(jiān)管體系》顯示，美國(guó)在某些行業(yè)對(duì)外國(guó)投資進(jìn)行限制。例如，瓊斯法案（1936）、聯(lián)邦能源法（1935）、電信法（1934）分別禁止或限制外商投資沿海及內(nèi)河航運(yùn)業(yè)、運(yùn)營(yíng)或維護(hù)公共發(fā)電和輸電設(shè)施、收購(gòu)廣播電視及無(wú)線電公司等等。此外，美國(guó)還通過(guò)反托拉斯法和反托拉斯改進(jìn)法增加了大型跨國(guó)并購(gòu)交易的難度。
據(jù)柯敏圣介紹，美國(guó)聯(lián)邦法律對(duì)外國(guó)投資有明確限制的行業(yè)包括海運(yùn)業(yè)、捕魚(yú)業(yè)、核電業(yè)、廣播通信業(yè)和國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸業(yè)等。個(gè)別州的法律限制外國(guó)實(shí)體對(duì)農(nóng)業(yè)用地的投資。這些限制主要包括對(duì)外資所有權(quán)的限制和信息披露的要求。例如，外國(guó)公司如果投資美國(guó)銀行超過(guò)25%的股權(quán)或控股股權(quán)，該外國(guó)公司需要得到美國(guó)政府的事先審批。另外，如果外國(guó)公司收購(gòu)200英畝以上美國(guó)土地，無(wú)論該收購(gòu)的對(duì)價(jià)如何，它均須向當(dāng)?shù)卣M(jìn)行匯報(bào)。
“除此之外，美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）有權(quán)按照《外國(guó)投資和國(guó)家安全法》對(duì)任何外國(guó)投資交易進(jìn)行審核。根據(jù)CFIUS的建議，美國(guó)總統(tǒng)可以以潛在國(guó)家安全相關(guān)影響為由阻止或撤銷(xiāo)某項(xiàng)交易?！笨旅羰フf(shuō)。
在針對(duì)外商投資的國(guó)家安全問(wèn)題上，美國(guó)的外國(guó)投資安全審查制度主要由1988年的《?？松鹆_里奧修正案》、1992年《拜德修正案》和2007年《外國(guó)投資和國(guó)家安全法》法案組成。
“雖然對(duì)于CFIUS對(duì)關(guān)注的行業(yè)沒(méi)有以清單形式具體列舉，但是如果投資人是國(guó)有企業(yè)或目標(biāo)公司屬于國(guó)防相關(guān)行業(yè)或是高科技行業(yè)，被要求接受審核的可能性會(huì)非常高?！?柯敏圣說(shuō)。
2014-01-02
